STF - Já começou a armação.

A matemática da condenação (ou Barroso pode ser impedido de votar)

Fernando Orotavo Neto
O povo brasileiro está preocupado, haja vista que o julgamento dos embargos infringentes propiciará a nova reavaliação do crime de formação de quadrilha, pelo qual vários acusados foram condenados no julgamento do mensalão. O fundamento maior da preocupação reside no fato de que dois novos ministros que não votaram no julgamento original, Teori Zavascki e Luis Roberto Barroso, tenderiam a votar pela não configuração do delito, o que tanto contribuiria para diminuir a pena de alguns condenados, colocando-os a salvo do cumprimento da pena em regime fechado,  quanto para configurar prescrições relacionadas aos outros crimes, de não menos importância, pelo qual os acusados foram condenados.
A matemática da condenação mostra que a preocupação popular possui algum fundamento.  No primeiro julgamento, votaram pela condenação do crime de formação de quadrilha 6 ministros do STF, Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Marco Aurélio Mello, Celso de Mello e Ayres Brito. E contra, 4 ministros: Ricardo Lewandowsky, Rosa Weber, Dias Toffoli e Carmen Lúcia. Ausente do próximo julgamento o ministro Ayres Brito, se os ministros Teori Zavascki e Luis Roberto Barroso acompanharem a divergência, o placar será invertido, para 6 a 4, a favor dos acusados.
Como lidar, então, juridicamente, com a matemática da condenação?
Considerando que o ex-procurador geral da república, Dr. Roberto Gurgel, não excepcionou a suspeição de Dias Toffoli, motivo pelo qual não cabe à PGR mais fazê-lo, já que o § 1º do art.  137 do CPC institui o dever legal de a parte arguir a suspeição “na primeira oportunidade que falar nos autos”, tendo, portanto, ocorrido, quanto à suspeição de Dias Toffoli, o fenômeno jurígeno identificado por preclusão (perda de uma faculdade processual pelo seu não exercício no prazo), a única saída jurídica, a meu ver, será a PGR excepcionar, neste novo julgamento dos embargos infringentes, o impedimento do ministro Luis Roberto Barroso, considerando o fato de que ele, antes mesmo de se sentar na cadeira de ministro do STF, e, portanto, de ler os autos, declarou ser contrário à tipificação do crime de formação de quadrilha e à dosimetria da pena imposta no julgamento original, situação que, a meu juízo, com o devido respeito que devo ao ministro Barroso, jurista a quem muito admiro, constitui prejulgamento,  fato jurídico apto a configurar seu impedimento, usada a palavra na sua acepção técnica, ausente, como já disse e agora repito, qualquer estigma de pessoalidade contra o ínclito ministro Barroso.
PRECEDENTE NO STF
Há, inclusive, precedente do STF no sentido do entendimento ao qual me filio, como se vê e lê abaixo, no julgamento do HC 74203:
“IMPEDIMENTO – ANTECIPAÇÃO DE JUÍZO. Constatando-se haver o magistrado emitido juízo de valor sobre a controvérsia antes do momento propício, forçoso é concluir pelo respectivo impedimento, a teor do disposto no artigo 36, inciso III, da Lei Orgânica da Magistratura. Isso ocorre quando, no julgamento de embargos infringentes, revela convencimento sobre matéria que lhe é estranha, porquanto somente passível de ser examinada uma vez provido o recurso e apreciada a apelação que a veiculou. (HC 74203, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 17/12/1996, DJ 22-09-2000 PP-00069 EMENT VOL-02005-01 PP-00079)”
MUITA CORAGEM
É claro que arguir o impedimento do ministro Luis Roberto Barroso vai demandar coragem extremada do novo procurador-geral da república, Rodrigo Janot, e não se dará sem algum constrangimento, apesar de ser meu entendimento e sentimento que ninguém deve ter melindres em postular a aplicação da lei.
No entanto, uma vez julgada procedente o impedimento do ministro Barroso, a matemática da condenação volta a pender para o lado dos interesses do povo brasileiro, já que um empate de 5 a 5 (placar previsto sem o voto do Ministro Barroso e com a repetição dos votos dos 5 ministros que votaram pela configuração da quadrilha, os quais certamente manterão seus efusivos votos), levará ao voto de minerva (este sim voto de minerva, e não o proferido por Celso de Mello, voto comum de integrante do pleno do STF), a ser proferido pelo ministro presidente Joaquim Barbosa, cujo teor já é sabido de todos (e não por ser suspeito, mas porque efetivamente votou no julgamento anterior e tem direito a manter sua convicção).
6 a 5, e estarão todos condenados, inclusive pela formação da quadrilha que atentou contra a democracia e espoliou  os cofres públicos, cabendo ao STF, agora mais do que nunca, ser o mais célere possível.
Deste modo, o povo brasileiro poderá se despreocupar, pois a matemática da condenação estará de novo a serviço da Justiça, e não da impunidade.
Ao trabalho, Dr. Rodrigo Janot. Os lídimos  anseios do povo brasileiro dependem de vossa excelência e de uma providência processual: a exceção de impedimento. Onde há coragem, sempre haverá esperança!

Fernando Orotavo Neto é advogado, professor de Direito Processual Civil
e jurista, com várias obras publicadas.