Cai
por terra o parecer do jurista Ives Gandra, produzido a pedido de um
advogado do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso (PSDB), que vê
condições jurídicas para um impeachment da presidente Dilma Rousseff; a
tese defendida por Gandra está errada; é o que dizem Lenio Streck
(ex-procurador de Justiça, professor e advogado), Marcelo Cattoni
(doutor em Direito e professor da UFMG) e Martonio Mont’Alverne Barreto
Lima (doutor em Direito e professor da Unifor-CE); eles apontam que a
tese defendida por Gandra é inconstitucional, pois usa elementos
jurídicos para justificar uma decisão política e citam ainda o ministro
aposentado do Supremo Tribunal Federal Moreira Alves, segundo quem "um
processo de impeachment não é o espaço onde tudo é possível"
Conjur -
O parecer do jurista Ives Gandra que aponta a possibilidade jurídica de
impeachment da presidente Dilma Rousseff está errado. É o que dizem
Lenio Streck, ex-procurador de Justiça, professor e advogado; Marcelo
Cattoni, doutor em Direito e professor da UFMG; e Martonio Mont’Alverne
Barreto Lima, doutor em Direito e professor da Unifor-CE.
Em
artigo enviado à revista eletrônica Consultor Jurídico, eles apontam
que a tese defendida por Gandra é inconstitucional, pois usa elementos
jurídicos para justificar uma decisão política. O artigo cita ainda o
ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal Moreira Alves, segundo
quem "um processo de impeachment não é o espaço onde tudo é possível".
Leia o artigo:
O
jurista Ives Gandra elaborou parecer, dado a público, sustentando
existirem elementos jurídicos para o impeachment da presidente Dilma
Rousseff. Diz o professor que “apesar dos aspectos jurídicos, a decisão
do impeachment é sempre política, pois cabe somente aos parlamentares
analisar a admissão e o mérito”. Diz, em síntese, que é possível o
impeachment porque haveria improbidade administrativa prevista no inciso
V, do artigo 85, da Constituição Federal: “o dolo nesse caso não é
necessário”. Mais: “Quando, na administração pública, o agente público
permite que toda a espécie de falcatruas sejam realizadas sob sua
supervisão ou falta de supervisão, caracteriza-se a atuação negligente e
a improbidade administrativa por culpa. Quem é pago pelo cidadão para
bem gerir a coisa pública e permite seja dilapidada por atos criminosos,
é claramente negligente e deve responder por esses atos”.
Para
resumir ainda mais, Ives Gandra quis dizer que comete o crime de
improbidade por omissão quem se omite em conhecer o que está ocorrendo
com seus subordinados, permitindo que haja desvios de recursos da
sociedade para fins ilícitos. Simples assim.
É o relatório, poderíamos assim dizer, fosse uma sentença.
Preliminarmente,
é necessário deixar claro que falar sobre impeachment de um(a)
presidente da República de um país de 200 milhões de habitantes não é um
ato de torcida. Ou se faz um parecer técnico, suspendendo os seus
pré-juízos (Vor-urteil) ou se elabora uma opinião comprometida
ideologicamente. Mas daí tem de assumir que não é técnico. O que não dá
para fazer é misturar as duas coisas: sob a aparência da tecnicidade, um
parecer comprometido. Vários leitores da ConJur detectaram bem esse
problema no parecer do ilustre professor paulista.
De
todo modo, vamos falar um pouco sobre isso. Afinal, existe literatura
jurídica (doutrina e jurisprudência) que confortam facilmente uma tese
contrária à do parecerista.
Já
de saída, ao dizer que há argumentos jurídicos para sustentar uma tese
política, Gandra mistura alhos com bugalhos. No caso, Gandra usa a
política como elemento predador do direito. Aliás, o Direito tem de se
cuidar dos inúmeros predadores exógenos e endógenos. Os principais
predadores exógenos são: a política, a moral e a economia. O direito não
pode ser reduzido, sem as devidas mediações institucionais a um mero
instrumento à disposição da política. Além disso, há um sério problema
de teoria da constituição no argumento do parecerista. Ele talvez
compreenda mal o papel da Constituição democrática. Pois se de um ponto
de vista sistêmico a Constituição é um acoplamento estrutural entre
direito e política, isso pressupõe, por um lado, uma diferenciação
funcional entre direito e política e, por outro, prestações entre ambos
os sistemas, de tal forma que o direito legitime a política e esta
garanta efetividade ao direito. Assim, a Constituição é parâmetro de
validade para o direito e de legitimidade para a política.
Para
além de um ponto de vista sistêmico ou funcionalista, do ponto de vista
da teoria da ação a Constituição é a expressão, no tempo, de um
compromisso entre as forças políticos sociais, não resta dúvida. Mas
todo compromisso, enquanto promessa mútua, possui um sentido
performativo de caráter ilocucionario ou normativo: a Constituição
constitui; ou seja, é a expressão da auto constituição democrática de um
povo de cidadãos que se reconhecem como livres e iguais.
O
que, em outras palavras, significa que a Constituição é uma mediação,
no tempo, entre Direito e política. Falar em elementos jurídicos que
justificam uma decisão política, nos termos do argumento de Gandra,
pressupõe o argumento autoritário de um direito como instrumento da
política. Esse é o busílis do equívoco do professor. Assim, ao invés de
mediação, o que ocorre é um curto-circuito entre Direito e política no
plano constitucional, chame-se isso de colonização do Direito pela
política, corrupção do código do Direito pela política, ação predatória
da política no Direito, ilegitimidade política ou, simplesmente, defesa
de uma tese inconstitucional!!
O curto-circuito detectado pelos leitores da ConJur
Onde
está o curto-circuito no argumento do professor Gandra? Observemos como
nem é necessário lançar mão de grandes compêndios sobre a matéria.
Vários leitores da ConJur mataram a charada. O comentarista G. Santos
(serventuário) escreveu: “O Professor mistura lei de improbidade com lei
de crimes de responsabilidade. Lança mão do vago art. 9º, 3, da Lei
1079/50 para justificar seu parecer de que se admite crime de
responsabilidade culposo, e, pior, chega a afirmar que o art. 85, V da
CF seria auto-aplicável! Só que o parágrafo único do mesmo artigo é
expresso ao prescrever que "Esses crimes serão definidos em lei
especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento".
E
complementa o nosso leitor conjurista: “A parte final do parecer é
assustadora. Quando o Professor vai ‘aos fatos’, não consegue disfarçar
sua parcialidade, concluindo que está caracterizado crime de
responsabilidade culposo, e fundamenta no art. 11 da Lei de Improbidade!
Cria
um tertium genus com o uso indiscriminado da Lei 1.079 com a lei 8429,
sem sequer mencionar os entendimentos do STF e do STJ sobre o tema”.
Bingo, G.Santos.
Já
o comentarista Jjsilva4 (Outros), diz: “Com a devida vênia, os crimes
de responsabilidade, de nítida natureza penal, não se presumem culposos,
como qualquer outro (art. 18, parágrafo único do CP), não se podendo
inferir negligência imprudência ou imperícia como pressupostos da
improbidade prevista no art. 4, V da Lei 1.079/50, sob pena de grave
afronta a toda teoria geral de direito penal elementar, que se aprende
no segundo ano da faculdade.
Da mesma forma, não dá para querer
interpretar o art. 85 da CF a partir da Lei 8.429/92, que é lei derivada
da Constituição, mas apenas o contrário, o que não leva a conclusão
alguma a respeito do cometimento de crime. Concluo que há no douto
parecer forte carga ideológica que acaba por sacrificar a técnica
jurídica. Não sei se prevalecerá, se persuadirá os políticos e a
comunidade jurídica em geral. A conferir.” Bingo, JSilva.
Finalmente,
o comentarista Hélder Braulino, com jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça, mostra que somente os tipos do artigo 10 admitem civilmente
a forma culposa. O crime culposo exige previsão na lei e não pode ser
implícito. A omissão da Lei 1.079/50 vem seguida do advérbio
"dolosamente" e a não responsabilização dos subordinados se dá "de forma
manifesta (artigo 9º, incisos 1 e 3). O que se diz por "manifesto" é
incompatível com qualquer das modalidades da culpa (imperícia,
negligência ou imprudência). A governanta não os pune mesmo quando atuam
de forma "manifesta". O que vem a significar "forma manifesta" afasta a
figura culposa. O leitor Hélder encerra mostrando que a omissão
mencionada na Lei de Improbidade é, mesmo, dolosa.
Portanto,
só com os argumentos dos leitores da ConJur já é suficiente contestar o
parecer do ilustre professor. Por isso, este artigo é uma pequena
homenagem aos leitores, para mostrar como uma tese desse jaez “bate” na
comunidade jurídica. Bate e rebate. Os leitores já bem demonstraram
isso. Parabéns aos comentaristas da ConJur, que dia a dia se aprimoram.
De
todo modo, numa palavra final, gostaríamos de trazer a lume o que disse
o ministro José Carlos Moreira Alves, quando do julgamento do MS
21.689-DF: um processo de impeachment não é o espaço onde tudo é
possível. Bingo, ministro Moreira Alves!
Podemos
ser contra ou a favor da presidente. Podemos dela gostar ou desgostar.
Mas, na hora de discutirmos uma coisa importante como é o impeachment,
temos de colocar de lado os nossos pré-juízos, fazendo uma epoché.
Afinal, somos juristas para quê?
O ataque de Washington à Rússia ultrapassou a fronteira do
absurdo e entrou no âmago da insânia.